IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del proc. di cui sopra a carico di La Marca Franco,
nato a Riesi (Caltanissetta) il 18 maggio 1962, residente in
Orbassano (Torino), via Frejus n. 48/4, difeso dall'avv. Vittorio
Pesavento d'ufficio, indagato, in ordine al reato previsto e punito
dall'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 perche' illecitamente deteneva a
fini di spaccio, gr. 1,1 di sostanza stupefacente, verosimilmente
eroina, in Torino il 13 marzo 1993. Recidivo ex art. 99 del codice
penale.
Premesso che in data 13 marzo 1993 i carabinieri di Torino
traevano in arresto La Marca Franco in quanto lo trovavano nell'atto
di essere avvicinato da giovani tossicomani, in possesso di cinque
confezioni contenenti eroina in quantita' superiore alla dose media
giornaliera, pronte per la diffusione presso terzi.
Rilevato che il p.m., ravvisando sussistenti nella specie ragioni
cautelari tali da imporre l'applicazione della misura coercitiva
della custodia cautelare in carcere, attesi i numerosi e gravi
precedenti penali del prevenuto, ha chiesto in sede di convalida del
suo arresto, l'applicazione dell'indicata misura; che questo giudice
ha convalidato l'arresto e si e' riservato sulla richiesta in punto
liberta' personale; che i sanitari dell'ospedale Amedeo di Savoia di
Torino hanno comunicato nel frattempo a questo ufficio che il La
Marca versa in condizioni di AIDS conclamata.
Rilevato che questo giudice per provvedere sull'istanza del p.m.
dovrebbe applicare l'art. 286- bis del codice di procedura penale,
cosi' come introdotto dall'art. 1 del d.l. 13 marzo 1993, n. 60, che
impone il divieto di custodia cautelare in carcere nei confronti di
persone con AIDS conclamata; che tale norma a parere di chi scrive
contrasta con i principi costituzionali portati dagli artt. 2, 101,
111 della Costituzione per le ragioni che di seguito si esplicitano.
Sulla rilevanza della questione: la recente normativa in tema di
soggetti affetti da infezione da HIV - in particolare da AIDS
conclamata o da deficit immunitario grave, per i quali l'art. 286-
bis del c.p.p., recitando nel titolo "divieto di custodia cautelare"
-, stabilisce ex lege la incompatibilita' con lo stato di detenzione,
con la conseguenza che detti soggetti, vanno o scarcerati o ammessi
alla detenzione domiciliare, misura che a fronte dei precedenti
penali del La Marca appare del tutto inadeguata a fronteggiare le
esigenze di prevenzione sociale; dunque questo giudice si vede nel
caso di specie obbligato a seguire criteri diversi da quelli
introdotti dall'art. 275 del c.p.p. ed obbligato a non emettere la
misura cautelare piu' rigorosa richiesta dal p.m. e cio' in ritenuta
palese violazione dei principi costituzionali; di tal che ritiene di
sospendere il processo in corso e di non deliberare sulla formulata
istanza fino a che codesta Corte non si sara' pronunciata sulla
questione sollevata, pronuncia che diventa pregiudiziale per una
corretta decisione da parte dei questo giudice.
Sulla fondatezza della questione: molteplici sono ad avviso di
questo giudice, i profili di incostituzionalita' dell'art. 286- bis
del c.p.p.
Il principio costituzionale con cui macroscopicamente collide la
norma in discorso e' quello di uguaglianza di cui all'art. 3, primo
comma; non vi e', infatti, alcuna ragione, ne' logica ne'
scientifica, per riservare ai soggetti affetti da AIDS conclamata o
da grave deficienza immunitaria un trattamento, in punto liberta'
personale, diverso da quello previsto per i soggetti affetti da
patologie altrettanto gravi, irreversibili ed ingravescenti; per i
quali ultimi, com'e' noto, nessuna statuizione di carattere generale
esclude la possibilita' della carcerazione, soltanto prevedendosi che
questa non possa attuarsi in caso di "condizioni di salute
particolarmente gravi che non consentono le cure necessarie in caso
di detenzione" (art. 275, quarto comma, del c.p.p.); il che implica,
come diretta conseguenza e come la pratica giudiziaria insegna, la
necessita' di un accertamento medico legale che, esaminato il caso
nella sua attualita', risponda al quesito circa la particolare
gravita' delle condizioni di salute dell'indagato od imputato anche
in relazione all'ambiente carcerario; responso sulla base del quale
il giudice potra' decidere se operi o meno il divieto di cui all'art.
275, quarto comma, del c.p.p.
L'avere, invece, stabilito un divieto assoluto di carcerazione per
i malati di AIDS conclamata o di grave deficienza immunitaria e'
evidente frutto di superficiale approccio al problema tecnico
giuridico del loro status libertatis, dipendente da sostanziale
ignoranza degli aspetti medico scientifici caratterizzanti le
patologie in discorso.
Appare, infatti, chiaro come gli ideatori della normativa qui in
esame si siano limitati a recepire un ragionamento statistico, in se'
corretto - anche perche' basato su rilevazioni effettuate su scala
mondiale e dunque di notevole attendibilita' -, ma assolutamente
inadeguato alla trattazione e soluzione di un problema cosi' delicato
e specifico quale quello della restrizione della liberta' personale
in caso di patologia da HIV in atto.
Invero, che il numero dei linfociti CD4 (T4), rappresentando la
"risposta" dell'organismo all'intenzione da HIV, costituisca indice
dello stato di diffusione di tale infezione, e' dato reale, ma del
tutto erroneo e' l'ancorare la valutazione della maggiore o minore
gravita' della patologia unicamente a tale parametro valutativo,
posto che essenziale, ai fini di detto giudizio, e' l'individuazione
del tipo e della localizzazione delle infezioni opportunistiche.
In altre parole, possono esservi casi di persone con numero di
linfociti T4 ben superiore alla soglia statisticamente ritenuta quale
elemento di discrimine tra la deficienza immunitaria e la deficienza
immunitaria grave, che pero', non essendo affette da infezioni
opportunistiche od essendo affette da lievi infezioni
opportunistiche, non versano obiettivamente in condizioni di salute
particolarmente gravi. Cosi' come possono esservi casi di persone con
un numero di linfociti ben inferiore alla predetta soglia che, in
quanto colpite da grave infezione opportunistica, versano in
condizioni di salute obiettivamente gravi.
Molto concretamente, in altra ordinanza di rimessione degli atti a
codesta Corte per giudizio di legittimita' costituzionale analogo
(dell'art. 146, n. 3, del c.p. come modificato dal d.l. 12 novembre
1992, n. 431, nella parte in cui prevede il rinvio obbligatorio
dell'esecuzione della pena per i soggetti affetti da infezione da HIV
nei casi previsti dall'art. 286-bis, primo comma, del c.p.p.;
ordinanza 22 dicembre 1992 del tribunale di sorveglianza di Torino
nel procedimento relativo a Bruschi Valentino), il presidente
estensore cosi' esemplifica: "va da se' che una polmonite
interstiziale da pneumocystis carinii o da cytomegalovirus, con una
grave compromissione della funzione respiratoria, o una lesione
neurologica da toxiplasma gondii, o una encefalite da cytomegalovirus
o da virus erpetico, a parita' di numero di T4, sono ben piu' gravi
di una esofagite da candida albicans, che offre, tra l'altro, buone
prospettive di remissione".
Sembra quasi di poter concludere che per La Marca e per gente
censurata come lui si e' venuta a creare una sostanziale "licenza di
delinquere", posto che la diagnosi di AIDS conclamata stabilita in un
dato momento costituisce di per se' - ed a prescindere da
qualsivoglia accertamento sulle successive condizioni di salute - un
"patentino" per l'esclusione dal carcere, benche' in presenza di
esigenze cautelari che imporrebbero la carcerazione. A fronte di
situazioni di gravita' della salute che certamente discriminano il
portatore dell'infermita' rispetto agli altri e giustificano un
trattamento diverso, il legislatore avrebbe dovuto limitarsi a
disporre modalita' di detenzione in carcere particolari, ma non
abolire la condizione carceraria.
Sotto un secondo aspetto l'art. 3 della Costituzione pare
confliggere con l'art. 286- bis del c.p.p. la' dove viene smentito il
principio di uguaglianza nella tutela che lo Stato riserva alle parti
offese da gravi delitti e stabilito per contro il venire meno della
tutela nei confronti di soggetti che abbiano visto aggrediti i propri
interessi ad opera di persone affette da AIDS conclamata o da grave
deficienza immunitaria. Per fermarci al caso di specie, il diritto
dei singoli cittadini ad essere protetti da comportamenti delittuosi
quali quello del La Marca che, appena uscito dal carcere (proprio in
forza dell'art. 286- bis del c.p.p. introdotto dal d.l. 12 gennaio
1993, n. 3) ha riposto in essere azioni lesive della collettivita',
e' neutralizzato da una norma di legge che discrimina la tutela del
singolo, impedendo la segregazione del colpevole che, - come le
regole di esperienza insegnano - e' in molti casi e nel caso del La
Marca, l'unica forma adeguata di tutela del singolo offeso e della
collettivita'.
Ma altresi' e piu' gravi profili di violazione costituzionale sono
ravvisabili in relazione al principio sancito dall'art. 111, primo
comma, della Costituzione, secondo cui "tutti i provvedimenti
giurisdizionali devono essere motivati".
E', infatti, di tutta evidenza come nel caso che ci occupa
l'eventuale incompatibilita' tra lo stato detentivo e lo stato di
malattia del La Marca, che questo giudice dovrebbe recepire quanto
gia' statuito nel decreto per la motivazione del provvedimento,
motivazione che nel caso di specie sarebbe del tutto apparente,
limitandosi l'organo giurisdizionale a recepire quanto, a priori,
stabilito ex lege.
Ne', in tale caso, puo' sostenersi cio' che codesta Corte
dichiaro' nella sentenza n. 313/1990 a proposito del c.d.
patteggiamento, in ordine al rilievo secondo cui la sentenza prevista
dall'art. 444 del c.p.p. prescinderebbe completamente da qualsiasi
valutazione di merito da parte del giudice e, quindi, dal suo libero
convincimento, essendo arduo attribuire valore di motivazione
all'enunciazione nel dispositivo che vi e' stata richiesta delle
parti; in detta sentenza, invero, la Corte ha potuto agevolmente
sottolineare come il giudice, nella pronuncia ex art. 444 del c.p.p.,
sia tenuto a valutare la correttezza o meno della definizione
giuridica del fatto che scaturisca dalle risultanze, nonche' le
ragioni per cui le circostanze, attenuanti od aggravanti, e
l'eventuale prevalenza o equivalenza delle une rispetto alle altre,
siano o non ritenute plausibili nei sensi prospettati nella
consensuale richiesta delle parti; dal che consegue come l'esigenza
della motivazione non sia esclusa dalla particolare configurazione
della sentenza prevista dall'art. 444 del c.p.p., anche se ovviamente
debba essere ad essa ragguagliata.
Nulla di tutto cio' e' possibile dire, invece, con riferimento
alla motivazione del provvedimento che revochi o non imponga la
custodia cautelare in carcere per un ammalato di AIDS conclamata o di
grave deficienza immunitaria, posto che non si vede quale libero
convincimento possa esprimere il giudice che deve operare sulla base
dell'equazione "AIDS conclamata o grave deficienza immunitaria =
divieto di custodia in carcere".
Il che induce a ritenere violato dalla normativa in esame anche un
altro fondamentale principio costituzionale, quello di cui all'art.
101, secondo comama, della Costituzione, per cui "i giudici sono
soggetti soltanto alla legge".
Invero, nel momento in cui il giudice deve attenersi, per la
propria decisione, non gia' ai dati derivantigli da un completo ed
attuale accertamento sanitario sulle condizioni di salute
dell'indagato-imputato colpito da infezione da HIV, cumunque
liberamente valutabili, ma ad una diagnosi di AIDS conclamata o di
grave deficienza immunitaria posta dai sanitari e divenuta immutabile
(come sopra s'e' visto), appare chiaro come detto giudice sia
sostanzialmente vincolato da un provvedimento amministrativo, qual e'
la diagnosi medica, tra l'altro, - come detto - di per se' non
significativo di un'effettiva ed attuale gravita' della situazione
tale da renderla incompatibile con la carcerazione.
Ne' vale obiettare che in questo caso il vincolo di soggezione
soltanto alla legge sarebbe rispettato poiche' l'incompatibilita' con
la carcerazione e' appunto stabilita ex lege in presenza di quelle
diagnosi; cosi' ragionando, infatti, si attribuirebbe a tale vincolo
un valore meramente formale che nulla ha a che fare con la regola
sostanziale che la Costituzione voleva porre.
Infine, va detto come l'indicato contrasto dell'art. 286- bis del
c.p.p. con i principi costituzionali citati non appaia superabile
nemmeno ricorredo al criterio del bilanciamento di interessi di pari
portata, in ossequio al quale, tra piu' interessi aveti medesimi
tutela e rango nell'ordinamento (in questo caso, rango
costituzionale) si sceglie di farne prevalere uno, poiche' la
situazione, complessivamente considerata, impone di stabilire
comunque delle priorita' e quindi di privilegiare la tutela di un
dato interesse a discapito di un altro pur parimenti rilevante. Non
porta ad opinare diversamente in ordine alla incostituzionalita'
della norma il ricorso ai principi di cui all'art. 27, terzo comma, e
32, primo comma, della Costituzione, secondo cui "le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanita' e devono
tendere alla rieducazione del condannato" e "la Repubblica tutela la
salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della
collettivita'", posto che la restrizione carceraria in appositi
reparti non si risolve affatto in un trattamento contrario al senso
di umanita' e non lede il fondamentale diritto alla salute; anzi,
come e' ben noto a tutti gli operatori del settore, spesso il
detenuto ammalato riceve piu' cure ed e' sottoposto a maggiori
controlli per opera dell'amministrazione penitenziaria di quanto
sicuramente accadrebbe in stato di liberta' per proprio
interessamento.
Non puo', dunque, ritenersi che la normativa in esame sia in
contrasto con i principi costituzionali indicati al fine di dare
attuazione ad altri principi costituzionali che si e' scelto di
tutelare in via privilegiata.
Deve, pertanto, affermarsi l'assoluta illegittimita' dell'art.
286- bis del c.p.p. con riferimento agli artt. 3, primo comma, 101,
secondo comma, e 111, primo comma, della Costituzione, come sopra
lumeggiato.